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知識產權山东十一选五物品“銷燬”制度反思

文字:[大][中][小] 手机页面二维码 2019/3/6     瀏覽次數:    
  知识产权侵权物品“销毁”制度反思
  摘要:在我國知識產權法中,"銷燬"是行政機關實施的一種具體行政行爲,被"銷燬"的對象是具有一定使用價值的山东十一选五物品或專門用於生產山东十一选五物品的工具設備。在英國、美國、日本、法國和德國這些國家,"銷燬"是作爲私權內容得以規定的,其目的是讓侵害行爲實施人承擔"停止侵害"、"排除妨害"或"消除危險"責任。我國知識產權法應當正確理解TRIPS協議並借鑑域外相關立法,作出如下規定:一,知識產權人及利害關係人在一定條件下享有提出"銷燬"山东十一选五物品或專門用於生產山东十一选五物品的工具設備的請求權,並享有請求法院在一定條件下將上述物品交付給自己的權利;第二,相對於國家,知識產權人及利害關係人對特定山东十一选五物品或專門用於生產山东十一选五物品的工具設備在一定條件下享有優先權。
  關鍵詞:知識產權山东十一选五物品;知識產權請求權;銷燬;排除妨害;消除危險;
  銷燬是指對財產的毀滅性破壞。《中華人民共和國著作權法》(以下簡稱《著作權法》)第48條、《中華人民共和國商標法》
  (以下簡稱《商標法》)第60條分別規定了著作權行政管理部門和工商行政管理部門“銷燬”“山东十一选五物品或專門用於生產山东十一选五物品的工具設備”的權力。《中華人民共和國專利法》(以下簡稱《專利法》)沒有關於“銷燬”的規定,但2010年《專利行政執法辦法》第41條授予了相關行政機關“銷燬製造山东十一选五產品的專用設備、模具”的權力。總體而言,我國知識產權法①中的“銷燬”是有關行政機關對山东十一选五物品或專門用於生產山东十一选五物品的工具設備的處分行爲,其行爲主體是行政機關,對象是“山东十一选五物品或專門用於生產山东十一选五物品的工具設備”。
  毋庸置疑,“山东十一选五物品或專門用於生產山东十一选五物品的工具設備”是財產,因爲它具有使用價值,但由於其侵犯了他人的合法權益和擾亂了國家的管理秩序,所以它又是一種“非法財產”,其佔有、使用、收益和處分必須受法律的限制。我國知識產權法關於“銷燬”的規定正是行政機關對“山东十一选五物品或專門用於生產山东十一选五物品的工具設備”這些財產實施限制的具體體現,但將這些財產完全交由公權主體處分,而知識產權人及利害關係人等私權主體對這些財產卻沒有任何權利,這是否妥當?該規定是否違背知識產權法的私法屬性?知識產權法排除了“山东十一选五物品或專門用於生產山东十一选五物品的工具設備”
  的除“銷燬”外的其它可能處分方式,這是否違背了法律的公平原則和效益原則?我們有必要分析國際組織和國外相關法律制度以進行比較判斷。
  一、域外知识产权法关于“销毁”的规定
  (一)大陸法系主要國家知識產權法關於“銷燬”的規定1.日本知識產權法關於“銷燬”的規定日本知識產權法規定了知識產權人及利害關係人的差止請求權。“差止請求除包含停止侵害之義外,還有禁止將來發生侵害之義。”②山东十一选五物銷燬請求權屬差止請求權內容。③日本《著作權法》第112條第1款規定:“著作人、著作權所有者、出版權所有者或著作鄰接權所有者,對侵犯其著作人人格權、著作權、出版權或著作鄰接權的人或有山东十一选五之虞的人,可請求其停止山东十一选五或採取預防措施”;第2款規定:“著作人、著作權所有者、出版權所有者或著作鄰接權所有者,根據前款規定提出要求時,可請求山东十一选五者廢棄構成山东十一选五行爲之物、通過侵犯行爲製成之物以及專供山东十一选五行爲使用的機械或器具,請其停止山东十一选五或採取必要的預防措施”。日本《商標法》第36條規定:“(一)商標權者或專用使用權者對侵害或有可能侵害自己的商標權或專用使用權者,可以請求其停止或預防這種侵害。
  (二)商標權者或專用使用權者依前項規定提出請求之際,可以請求廢棄構成侵害行爲的物品、銷燬供侵害行爲所用的設備或其他爲預防侵害的必要行爲”。此外,日本《專利法》第100條、《實用新型法》第27條和《外觀設計法》第37條也規定了相似內容的差止請求權,它們與停止侵害、排除妨害和消除危險的法律責任相對應。當被告較終不履行上述法律責任時,作爲對停止山东十一选五請求之裁決的一種執行方法,法院可以根據日本《民事執行法》
  第172條和日本《民法》第414條,通過讓被告支付“強制金”這一間接強制執行措施來維護權利人利益。④“強制金”往往以損害額爲計算基礎,同時考慮債權的性質、債務人不履行的態度等因素綜合確定。當強制金的數額難以彌補不履行債務的損害額時,執行法院再應債權人要求對債務人處以損害賠償。⑤總之,日本的差止請求權啓動了停止侵害、排除妨害和消除危險等法律責任的追責程序,能“預防侵害之擴大”⑥,它將“銷燬”納入了私主體的請求權範疇,將知識產權請求權和法律責任連接在一起,不但維護了權利人利益,而且體現了大陸法系國家重視法律邏輯和體系的傳統。
  2.法国知识产权法关于“销毁”的规定
  法國的規定比日本的規定詳盡。法國知識產權法不僅規定了權利人的“銷燬”請求權,還考慮了效益這一基本原則:法院應儘可能地避免“銷燬”
  有經濟價值的“山东十一选五物品或專門用於生產山东十一选五物品的工具設備”,以較大程度地保護其經濟價值。不僅如此,法國知識產權法將上述財產和損害賠償聯繫起來,既改變了“山东十一选五物品或專門用於生產山东十一选五物品的工具設備”的非法屬性,又能保證知識產權人及利害關係人得到足額賠償。如法國《知識產權法典》(《著作權法》部分)第L335—7條規定:
  “法院沒收的設備、山东十一选五工具和因山东十一选五而獲得的收益,應當轉交給受害者或其繼承人,以彌補他們因山东十一选五而遭受的損害”;法國《知識產權法典》(《商標法》部分)第L716—14條規定:“當發生L716—9和L716—10規定的山东十一选五行爲時,法院可判決沒收商品及作案工具。法院可判決沒收商品歸商標所有人並且不妨害損害賠償。法院亦可判決銷燬該商品。”法國《知識產權法典》(《專利法》部分)第L615—7條規定:“應受害方的要求,尤其在對禁止繼續山东十一选五必要時,法官可判決沒收被認定爲山东十一选五的禁令生效時屬於山东十一选五人的山东十一选五物品以及專門進行山东十一选五的裝置或者器具歸屬原告。在計算付給勝訴方的賠償時應考慮被沒收物品的價值。”法國的將“山东十一选五物品或專門用於生產山东十一选五物品的工具設備”交給知識產權人及利害關係人的相關規定有以下兩方面優點:其一,能有效地利用這些資源,較大程度地實現這些資源的使用價值。⑦從法理看,“山东十一选五物品或專門用於生產山东十一选五物品的工具設備”
  之所以被“銷燬”,通常是因其沒有獲得權利人的授權。在知識產權人及利害關係人支付合理成本費的前提下,獲取上述物品的處分權,或者在主觀上沒有過錯的侵害人交納許可費的前提下,由侵害人享有上述物品之所有權,有利於維護上述山东十一选五物和專門用於生產山东十一选五物品的工具設備的使用價值,從而有利於社會總財富的增加;其二,有利於保證知識產權人及利害關係人的損失得到賠償。在知識產權山东十一选五訴訟中,由於山东十一选五人財產有限,知識產權人及利害關係人有時面臨得不到充分賠償的風險。在知識產權人及利害關係人同意的前提下,將山东十一选五物品或專門用於生產山东十一选五物品的工具設備作價授予知識產權人及利害關係人,有利於保障知識產權人及利害關係人利益的充分實現。
  3.德国知识产权法关于“销毁”的规定
  德國知識產權法關於“銷燬”的規定較爲詳盡。它不僅規定了銷燬請求權及其限制,還規定,如果山东十一选五行爲人同時承擔民事責任和刑事責任,在處理“山东十一选五物品或專門用於生產山东十一选五物品的工具設備”時,法律優先考慮知識產權人及利害關係人利益。德國《著作權法》第98條規定了著作權利害關係人在一定條件下的“銷燬”請求權,該法第99條在第98條基礎上規定:“受害者可要求以適當價格將複製物或設備全部或部分出讓給他,以代替第98條規定的處置。該適當價格不得超過製作費用”。該法第110條進一步規定:“受害者可根據刑事訴訟法關於賠償受害者的規定,對於與著作權相關的刑事行爲主張第98條、第99條所列的權項,在地方法院的訴訟程序中訴訟標的的價值不予考慮。刑法典有關沒收的規定在上句所列情況下不適用於第98條、第99條所稱之標的”;德國《商標法》第18條規定了商標權利害關係人在一定條件下的“銷燬”請求權:“在適用第14、15、17條所指案件時,商標或商業標誌的所有人可以要求銷燬由山东十一选五人佔有的或其財產中含有的非法標記的產品,除非可以以其他方式去掉該產品的山东十一选五特徵,並且在具體案件中,對於山东十一选五者或所有權人,這種銷燬是不適宜的。”該法第143條在此基礎上規定:“法院可依刑法第74條第a項沒收犯罪涉及的標的物。第18條所指的權利主張,在關於對被傷害人的賠償的刑事訴訟法典的訴訟中得到支持時(刑事訴訟法典第403至406條),關於沒收的規定應不予適用”;德國《專利法》第140條和第142條作出了類似的規定。⑧德國知識產權法對銷燬請求權及其限制的規定比較靈活。德國司法界認爲,銷燬請求權是一種“帶有懲罰性質的不以過錯爲前提的”請求權,它應適用“適當”性原則,當山东十一选五行爲可通過其他輕微措施避免時,銷燬不予適用,在民事訴訟法中,“各方當事人還可以在合同自由原則框架下共同約定解決方法”⑨。當知識產權山东十一选五行爲既損害私人利益,又損害了公共利益時,“山东十一选五物品或專門用於生產山东十一选五物品的工具設備”既是民事責任的對象,又是刑事責任的對象,德國知識產權法因此規定了這些法律責任之間的銜接,以保證法律的嚴謹和各種利益的平衡。
  (二)英美法系主要國家知識產權法關於“銷燬”的規定
  1.美國知識產權法關於“銷燬”的規定美國幾部知識產權法對銷燬的規定並不一致。
  美國《版權法》第503(b)條規定:“法院可以命令銷燬或用其他合理辦法處理所有違犯版權的複製件或錄音製品,以及所有的用來複制這些複製件或錄音製品的印版、字模、紙型、原版、錄音帶、影片底片或其他物品。”這一規定不同於美國先前的1909年版權法,其僅僅規定了“銷燬”而沒有規定“以其他合理辦法處理”⑩,無疑,現有規定更具靈活性,法院能根據具體案情選擇處理山东十一选五物品具體方式,以避免不必要的浪費,從而更好地服務於法律的正義理念。在司法實踐中,很多案例並沒有對山东十一选五物品實施銷燬行爲。如在TVTRecords案輥輯訛中,雖然唱片公司因欺騙而獲得版權許可,但法院駁回了銷燬唱片公司發行的CD和DVD的請求。因爲被告已經支付了補償性賠償金,而且該唱片含有其他非山东十一选五歌曲,對作者的署名也正確無誤,法院認爲,頒發永久性禁令以禁止未來山东十一选五是比銷燬更合理的處理方式。輥輰訛美國《商標法》第36條規定:法院可命令被告交出並銷燬以下物品:其所持有的、標有他人已註冊商標的標誌、印刷物、包裹、包裝物、容器和廣告,或違反本法43(a)項規定或有意違反本法43(c)規定之字、詞、名稱、標誌、圖案或其組合式、圖樣、描述品或其代表物,或所有用於製造之模具、字模和其它仿製行爲的工具。
  與《版權法》不同,美國《商標法》沒有提到“以其他合理辦法處理”。但在司法實踐中,法院爲了避免不必要的浪費,有時也駁回原告“銷燬”的請求。如在BreakingtheChainFoundation,Inc.案中,法院認爲,永久性禁令已足以制止商標山东十一选五,駁回了原告交付並銷燬山东十一选五工具的請求。輥輱訛美國《專利法》沒有關於銷燬的規定。從以上相關規定可以得知,美國知識產權法中的“銷燬”是由知識產權權利人所提出的一項訴訟請求,而在司法實務中,法院對“銷燬”山东十一选五物品態度有所保留,法院傾向於利用永久性禁令的威懾作用,制止山东十一选五人未來的山东十一选五行爲。
  2.英国知识产权法关于“销毁”的规定
  在英國知識產權法中,“銷燬”也是由知識產權權利人所提出的一項訴訟請求,雖然英國幾部知識產權法具體內容不太相同,但均對“銷燬”山东十一选五物品持慎重的立法態度,並對其予以一定程度的限制。如英國《版權、外觀設計和專利法》輥輲訛第114條規定:“(1)有關權利人可申請法院頒佈命令,使……山东十一选五複製件或其他山东十一选五物品(a)收歸版權所有人,或者(b)銷燬或以法院認爲適當的其他方式加以處理,也可以申請法院作出不頒佈此種命令的決定;(2)在考慮頒佈何種命令(如果頒佈的話)時,法院應考慮訴訟程序中可使用的其他替代性救濟方式是否更能適當補償版權所有人的損失及保護其利益。”該法第204條和第231條也有類似規定,依次保護表演者權和外觀設計權利。英國《商標法》第15(1)條規定:“法院可要求山东十一选五人:(a)擦掉或塗去由他所有、監管或控制的山东十一选五物品和工具設備上的標記或(b)在不能擦掉或塗去標記的情形下,銷燬相關山东十一选五物品和工具設備。”英國《專利法》第61(1)條認可了專利權人在民事訴訟中提出下列要求的權利:(a)頒佈禁令以制止被告從事侵害行爲;(b)命令被告交出或銷燬專利山东十一选五產品或作爲山东十一选五產品必要組成部分的物品。針對知識產權山东十一选五行爲,英國法院頒佈永久性禁令時態度謹慎。至少在著作權領域,法官更傾向於讓被告承擔損害賠償責任而非頒佈永久性禁令。輥輳訛同時,法律明確規定可將侵害版權的物品收歸權利人所有,這樣既能保證山东十一选五物品使用價值得以實現,又能維護權利人的利益。
  二、中外知识产权法“销毁”制度的差别对比
  上述国家和我国知识产权法关于“销毁”
  的規定,我們可以發現,中外知識產權法關於“銷燬”的規定存在以下區別:
  一,“銷燬”行爲的屬性不同。國外“銷燬”行爲屬私權範疇,我國“銷燬”行爲屬公權範疇。在國外知識產權法中,“銷燬”“山东十一选五物品或專門用於生產山东十一选五物品的工具設備”這一處分權主要被授予私權主體(即知識產權人及利害關係人)而不是公權主體(即行政機關或者司法機關),法律將“銷燬”與知識產權請求權聯繫起來,以保證山东十一选五人停止侵害、排除妨害和消除影響責任的真正實現。在我國,“銷燬”的處分權主要被授予行政機關。如依《商標法》第60條規定,只有商標權相關主體“請求工商行政管理部門處理”,工商行政管理部門認定山东十一选五行爲成立,上述物品纔可能被“銷燬”,在我國商標和專利山东十一选五行爲中,“銷燬”
  山东十一选五物品也是行政機關享有的公權力。上述規定使得權利人爲充分維護自身權益,不得不通過行政程序保護自己的民事權利。不僅如此,上述行政機關並不能對所有上述山东十一选五物品實施處分。如依《著作權法》第48條規定,著作權行政管理部門僅僅“在著作權山东十一选五行爲同時損害公共利益的情況下”
  纔對上述物品實施“銷燬”,這一法律規定意味着:
  對小規模、沒有損害公共利益的山东十一选五行爲,權利主體不能借由著作權行政管理部門的銷燬行爲,以讓山东十一选五人承擔停止侵害和消除危險法律責任,權利人及利害關係人可能面臨將來再次被山东十一选五的危險。總之,我國知識產權法沒有授予知識產權人“銷燬請求權”,而且,公權力機關對山东十一选五物品的銷燬行爲也不能充分維護知識產權人利益。
  第二,“銷燬”行爲的限制性規定不同。雖然國外知識產權法都規定了“銷燬”制度,但其更注重效益原則,對“銷燬”的實施規定了一些限制性條件,以保護“山东十一选五物品或專門用於生產山东十一选五物品的工具設備”的使用價值得以實現。而我國知識產權法無類似規定。雖然我國《國家工商行政管理總局關於如何理解〈商標法〉第53條有關規定問題的答覆》(工商標字〔2002〕第254號)對《商標法》中的“銷燬”行爲進行了一定程度的限制:
  “《商標法》第53條中的‘銷燬”’應爲處理被沒收的商標山东十一选五商品的一種方式,但並非僅有的方式。
  對依法予以沒收的商標山东十一选五商品,如具有使用價值且山东十一选五商標與商品可以分離的,可以採取‘銷燬’
  以外的其他處理方式加以處置”,這部分地實現了法律的效益理念,但其由國家工商行政管理總局發佈,效力有限,而目前《著作權法》和《專利法》
  仍没有对“销毁”行为予以限制。
  第三,“銷燬”制度與其他制度的配套性規定不同。針對未銷燬的“山东十一选五物品或專門用於生產山东十一选五物品的工具設備”,英國、法國和德國知識產權法將其和損害賠償聯繫起來,這既能實現其使用價值,又能較大程度地保障相關權利人損害賠償請求權的實現,較好地實現私人利益和公共利益的雙贏;日本判決被告承擔停止侵害、排除妨害和消除危險的法律責任,對未能履行此責任的被告,判決其支付“強制金”;美國則通過頒佈永久性禁令的方式制止被告利用“山东十一选五物品或專門用於生產山东十一选五物品的工具設備”再次實施山东十一选五行爲,並對違者實施非常嚴格的制裁。我國知識產權法沒有類似規定。雖然在實務中,較高人民法院認同以民事調解書形式確認山东十一选五人將山东十一选五產品和模具交由專利權人處理的結案方式,但這僅僅是個案,沒有得以推行,缺乏普遍適用的效力。輥輴訛第四,針對責任所指向的同一對象“山东十一选五物品或專門用於生產山东十一选五物品的工具設備”,不同法律責任之間的銜接制度不同。很多不法行爲既損害了私人利益,又損害了公共利益。法律通常既規定這類不法行爲的民事責任,又規定這類行爲的行政責任和刑事責任。從理論上講,法律應同時規定不同法律責任之間的銜接,以保證法律的嚴謹和各種利益的平衡。“銷燬”的處分制度,既應保護市場秩序和公共利益,又應維護權利人私人正當利益。當國家機關和知識產權人及利害關係人都有權對“山东十一选五物品或專門用於生產山东十一选五物品的工具設備”進行處分時,法律應當規定作爲私主體的知識產權人及利害關係人利益的優先地位,以充分維護私權主體的利益。美國、英國、日本和法國知識產權法對上述法律責任銜接問題並無規定,德國知識產權法對法律責任的銜接作出了科學規定,並強調作爲私權主體的知識產權人及利害關係人的優先利益,我國知識產權法對此沒有規定。
  三、我國知識產權法“銷燬”制度的歷史淵源及應然走向
  (一)我國知識產權法“銷燬”制度的歷史淵源2001年前後,爲了加入世界貿易組織(WTO),我國以其管轄下的TRIPS協議爲圭臬,修改了《著作權法》、《商標法》和《專利法》,增加了“銷燬”制度。關於“銷燬”制度的性質,當時的我國知識產權有關部門人士認爲,它是行政處罰措施。如曾擔任過國家新聞出版總署署長的宋木文先生認爲,修改後的《著作權法》擴大了行政處罰的種類,“原著作權法僅規定了著作權行政管理部門有沒收非法所得和罰款兩種處罰措施,現在增加了沒收、銷燬山东十一选五複製品及沒收主要用於製作山东十一选五複製品的材料、工具、設備等。”輥輵訛原國家知識產權局局長高盧麟先生認爲,與1993年商標法相比,2001年《商標法》“增加了‘沒收、銷燬山东十一选五商品和專門用於製造山东十一选五商品、僞造註冊商標標識的工具’等行政執法手段。同時,將與‘賠償山东十一选五人的損失’有關的內容,從行政機關的處理權限移至司法機關。這樣規定清楚地劃分了行政罰款與司法民事賠償間的界限。”輥輶訛2000年《專利法》沒有規定“銷燬”制度,但2001年國家知識產權局頒佈的《專利行政執法辦法》規定了“銷燬”制度(2010年國家知識產權局修改了此《專利行政執法辦法》,但保留“銷燬”制度的相關規定)。雖然其後我國修改了《著作權法》和《專利法》,但“銷燬”制度並沒有發生變化。我國對TRIPS協議中“銷燬”
  制度的规定及其性质的认识是否正确呢?
  考慮到之前的知識產權國際公約缺乏可操作性這一弊端,TRIPS協議非常注重知識產權的執法工作,將“知識產權執法”單獨列爲協議的第3部分。此部分的第41條、46條和61條與“銷燬”制度密切相關。第3部分總論第41條輥輷訛規定了締約方總的義務:“成員應保證本部分所規定的執法程序依照其國內法可以行之有效,以便能夠採用有效措施制止任何侵犯本協議所包含的知識產權的行爲,包括及時的防止山东十一选五的救濟,以及阻止進一步山东十一选五的救濟。”在第3部分第2節“民事與行政程序及救濟”中,TRIPS協議第46條規定:“爲了對山东十一选五活動造成有效威懾,司法當局應有權在不進行任何補償的情況下,將已經發現的正處於山东十一选五狀態的商品排除出商業渠道,排除程度以避免對權利持有人造成任何損害爲限,或者,只要不違背現行憲法的要求,應有權責令銷燬該商品。司法當局還應有權在不進行任何補償的情況下,責令將主要用於製作山东十一选五商品的原料與工具排除出商業渠道,排除程度以儘可能減少進一步山东十一选五的危險爲限。在考慮這類請求時,應顧及第三方利益,並顧及山东十一选五的嚴重程度和所下令使用的救濟之間相協調的需要。”
  在第3部分第5節“刑事程序”中,TRIPS協議第61條規定:“全體成員均應提供刑事程序及刑事懲罰,至少對於有意以商業規模假冒商標或對版權盜版的情況是如此。可以採用的救濟應包括處以足夠起威懾作用的監禁,或處以罰金,或二者並處,以符合適用於相應嚴重罪行的懲罰標準爲限。在適當場合,可採用的救濟還應包括扣留、沒收或銷燬山东十一选五商品以及任何主要用於從事上述犯罪活動的原料及工具。”
  TRIPS協議上述條款表達瞭如下意思:一,TRIPS協議的目的不僅僅包括山东十一选五的事後救濟,還包括“及時的防止山东十一选五的救濟,以及阻止進一步山东十一选五”的事中救濟和事前救濟。它所蘊含的法律責任形式除了損害賠償,還包括停止侵害、排除妨害和消除危險。第46條的規定正是對這一立法目的的展現;第二,TRIPS協議第46條“在考慮這類請求時”的用語,表明“銷燬”行爲的啓動主體主要是私權主體。這既符合知識產權的私權屬性,又更有利於權利人維護自身權益;第三,TRIPS協議的“銷燬”制度強調利益平衡原則和比例原則,對“銷燬”行爲實施了諸多限制。利益平衡是法理學與各部門法學核心命題,“法律的主要作用之一就是調整及調和種種相互衝突的利益。”輦輮訛美國社會法學家龐德將法律秩序所應保護的利益分爲個人利益、公共利益和社會利益,並認爲,法律應當“儘可能保護所有利益並維持這些利益之間的、與保護所有這些利益相一致的某種平衡或協調”輦輯訛。TRIPS協議第46條和第61條等有關規定均是TRIPS協議維護利益平衡原則的體現。TRIPS協議不僅維護了知識產權權利人利益,還避免了權利濫用,維護了其他私權主體的正當利益,同時,TRIPS協議儘量避免銷燬山东十一选五物品,以求在法律允許的前提下充分發揮山东十一选五物品的使用價值,又有利於提升社會總財富和公共利益。TRIPS協議的上述條款也體現了比例原則。比例原則是針對行爲目的與手段之間的關係而言的,它有三層意思:(1)適宜性(stabili-ty)。要求手段能發生期望實現的結果。如果存在一個以上可能的手段,立法者可以選擇。(2)必要性(possibility)。要求手段是必要的。這個原則的核心是“更穩妥的手段”,以較小的犧牲達到目的。
  (3)適當性(appropriateness)或狹義比例性。要求限制的嚴厲程度,與所追求的目的的重要性、緊迫性程度相當。輦輰訛TRIPS協議第46條的“排除程度以儘可能減少進一步山东十一选五的危險爲限”“顧及山东十一选五的嚴重程度和所下令使用的救濟之間相協調的需要”和TRIPS協議第61條“以符合適用於相應嚴重罪行的懲罰標準爲限”均反映了立法者對比例原則的遵循。
  以上是TRIPS協議“銷燬”制度的特點和優點。當然,TRIPS協議也存在一定的缺陷,如其未提供未“銷燬”的“山东十一选五物品或專門用於生產山东十一选五物品的工具設備”的處分方式,也未就針對同一責任對象即“山东十一选五物品或專門用於生產山东十一选五物品的工具設備”的不同法律責任之間的銜接作出具體規定,這有待於各國根據自身情況作出具體規定。
  一個不可否認的事實是:2001年前後依TRIPS協議修改的我國知識產權法在很大程度上是外生性法律,它的主要目的是達到TRIPS協議的標準。在當時我國知識產權法理論準備不足,時間倉促的情況下,我國知識產權法部分內容略顯粗糙。就知識產權法“銷燬”制度而言,從表面上看,我國移植了TRIPS協議關於“銷燬”的規定,但並沒有實質遵循其立法目的和實質精神。我國既沒有授予知識產權權利人“銷燬”請求權,也沒有對“銷燬”進行適度限制。因此,我國有必要修改現行知識產權法,充分借鑑TRIPS協議“銷燬”制度合理的方面,同時通過參考上述國外立法避免TRIPS協議“銷燬”制度的不足,以完善我國知識產權制度。
  (二)我國知識產權法“銷燬”制度的未來走向一,確立以私權主體啓動爲主的“銷燬”制度。目前我國“銷燬”制度是一種行政處罰措施,由公權力機關啓動。知識產權法應當授予知識產權人及利害關係人向法院提出“銷燬”山东十一选五物品或專門用於生產山东十一选五物品的工具設備的請求權,以保證知識產權請求權的實現。這主要基於以下理由:
  (1)因山东十一选五行爲而產生的山东十一选五物品和專門用於生產山东十一选五物品的工具設備,是對知識產權的侵害和威脅。它固然可能不損害公共利益,但必然損害知識產權權利人利益。相對於公權力機關,知識產權權利人更應享有一定權利以維護自身利益。(2)銷燬請求權是知識產權請求權的題中應有之意。知識產權請求權,是指受侵害或有受侵害之虞的知識產權人或知識產權許可使用人在侵害行爲或違法狀態持續或有實施、發生之虞時,得向侵害人或有侵害之虞的人主張停止、並消除已經存在的妨害或預防妨害發生的請求權。知識產權請求權是一種救濟權意義上的請求權,其請求權行使的目的是讓相對方承擔停止山东十一选五、排除妨害或消除危險的民事責任。
  知識產權請求權包括停止侵害請求權、排除妨害請求權和消除危險請求權輦輱訛,而銷燬請求權輦輲訛屬於消除危險請求權的具體表現形式。輦輳訛前述日本的差止請求權類似於知識產權請求權。(3)行政機關的設立目的主要是維護公共利益,而知識產權是私權,它首先與私人利益相關,其次才與公共利益有關。在私權主體能通過維護自身利益行爲達到某種實現公共利益的目的時,行政機關應當充分發揮私權主體積極性,減少此方面的行政行爲,而不應當取代私權主體成爲制止知識產權山东十一选五行爲的主要主體。再次,授予知識產權人及利害關係人“銷燬”
  請求權能在減少國家機關執法成本的前提下達到維護市場秩序保護公共利益的目的。因爲知識產權人及利害關係人制止違法行爲不需要行政開支,而且其相對於公務人員更具有維權主動性、經常性和即時性,這種主動的、經常的和即時的維權行動在保護自己私人利益的同時也維護了市場秩序和消費者利益,更有助於公共利益的實現。
  第二,界定“销毁”制度的适用范围和界限。
  爲使山东十一选五物品或專門用於生產山东十一选五物品的工具設備的價值得以實現,我國知識產權法應當對知識產權人及利害關係人的“銷燬”請求權進行適當限制。
  我國應當借鑑外國法律,規定“如果由於山东十一选五造成的複製物或設備的現狀可通過其他方式,特別是通過標明‘改動之處不是權利人所爲’的方式加以改正,受害者只能要求必要的處置”。在山东十一选五物品或專門用於生產山东十一选五物品的工具設備能夠合法有效利用的情況下,“銷燬”這些物品,從經濟上講是浪費資源,從法律上講是權利濫用。輦輴訛法院在面臨知識產權人及利害關係人提出的“銷燬”山东十一选五物品或專門用於生產山东十一选五物品的工具設備的訴訟請求時,應當權衡案件的具體情況,儘量避免“銷燬”,儘量使山东十一选五物品或專門用於生產山东十一选五物品的工具設備的社會效益較大化。
  第三,構建“銷燬”制度與損害賠償制度的銜接機制。我國知識產權法應當將“山东十一选五物品或專門用於生產山东十一选五物品的工具設備”和損害賠償聯繫起來,規定知識產權人及利害關係人可以在一定條件下獲得“山东十一选五物品或專門用於生產山东十一选五物品的工具設備”的所有權,以保證知識產權人及利害關係人得到足額賠償。如前所述,針對未被“銷燬”的“山东十一选五物品或專門用於生產山东十一选五物品的工具設備”,各國處理方式不盡相同,共有以下三種立法模式:
  損害賠償、強制金和永久性禁令模式。我國應當借鑑何種立法模式?這既要考慮我國已有的法律體系和立法成本,還需考慮目前我國已有的司法實踐。
  銷燬制度既涉及一國實體法中的請求權制度,又與訴訟法制度相關,必須謹慎。就我國已有法律體系內容而言,我國規定了停止侵害、排除妨害、消除危險和損害賠償的法律責任,而無永久性禁令和強制金制度。有人認爲,我國的“停止侵害”法律責任即爲英美法系中的永久性禁令輦輵訛,此觀點值得商榷。“‘停止侵害’的適用條件是:山东十一选五行爲正在進行或仍在延續進行之中”輦輶訛,其指向對象是正在實施的行爲,而英美法系國家的永久性禁令則是以制止即將發生的山东十一选五行爲爲目的。我國也沒有與針對不行爲債務的日本強制金相類似的制度。我國具有間接執行性質的執行措施主要包括拘留、罰款、遲延履行金、遲延履行債務利息、在徵信系統記錄、通過媒體公佈不履行義務信息、限制出境等間接執行措施,它們均不以不作爲債務爲前提輧輮訛。
  針對未被“銷燬”的“山东十一选五物品或專門用於生產山东十一选五物品的工具設備”,我國法律應當借鑑法國和德國模式,將其與損害賠償聯繫起來,在不違背權利人意思自治的前提下,將“山东十一选五物品或專門用於生產山东十一选五物品的工具設備”以雙方認可的成本價交由權利人處理。這不僅有利於充分利用我國現有的立法資源,降低立法成本,而且它也和我國現有的司法實踐相一致,有利於司法的穩定。輧輯訛另外,將“山东十一选五物品或專門用於生產山东十一选五物品的工具設備”
  以雙方認可的成本價交由權利人處理,使之與損害賠償相銜接,在某種程度上即時地剝奪了山东十一选五人再次山东十一选五的能力,能避免強制金等後續執行措施的運用,更效率地維護了權利人利益。這或許是法國和德國有間接執行制度卻避而不用的原因。輧輰訛第四,實現以“山东十一选五物品或專門用於生產山东十一选五物品的工具設備”爲對象的不同法律責任之間的無間隙對接。我國知識產權法應當規定,當公權力機關對特定財產(如因知識產權山东十一选五行爲產生的)進行處分時,應優先保證知識產權人及利害關係人的損害賠償請求權的實現。目前,我國“山东十一选五物品或專門用於生產山东十一选五物品的工具設備”僅僅與山东十一选五人的行政責任有關,而與山东十一选五人的刑事責任無關。我們認爲,首先,基於“山东十一选五物品或專門用於生產山东十一选五物品的工具設備”對市場經濟秩序的破壞和對公共利益的損害,我國刑法應當規定對此類物品予以沒收。其次,當以上述物品爲侵害事實基礎的刑事責任、行政責任和民事責任並存時,應當優先保證知識產權人及利害關係人的損害賠償請求權的實現。因爲此優先權的規定既能達到公法懲罰山东十一选五人、維護公共利益的目的,又能避免因山东十一选五人財產不足而導致的權利人得不到足額賠償的情況,還能充分發揮上述物品的價值。總之,當“山东十一选五物品或專門用於生產山东十一选五物品的工具設備”同時作爲民事責任、行政責任與刑事責任的責任對象時,立法者需要從法律責任體系層面進行系統考慮,在整體上明確不同責任種類間的界限、銜接、實現時序以及相互之間的協調與平衡,以便既在細節更在總體上體現一國的司法文明。
  注释:
  ①本文所稱知識產權法是指狹義的知識產權法,僅僅包括著作權法、商標法和專利法。
  ②杜穎:《日本知識產權保護中的差止請求權》,《外國法譯評》1999年第4期。
  ③關於差止請求權的內容,我國學者看法並不完全一致,有學者認爲,“差止請求權除內含停止侵害請求權外,還有排除妨礙請求權、預防侵害請求權及山东十一选五物廢棄請求權”,參見杜穎:《日本知識產權保護中的差止請求權》,《外國法譯評》1999年第4期。還有學者認爲,差止請求權包括“停止侵害危險請求權、停止侵害請求權、廢棄山东十一选五結果物請求權、銷燬山东十一选五工具請求權以及採取其他預防侵害的必要措施的請求權。”參見《日本著作權法》,李揚譯,知識產權出版社2011年版,第79頁。
  ④田村善之:《日本知識產權法》,周超等譯,知識產權出版社2011年版,第58頁。
  ⑤馬登科:《民事間接強制執行比較研究》,《法律科學》2012年第4期。
  ⑥曾陳明汝:《商標法原理》,中國人民大學出版社2003年版,第97頁。
  ⑦英國知識產權法也規定山东十一选五物品可以收歸版權所有人所有,但其規定不如法國之規定全面系統。
  ⑧德國《專利法》第140條規定:“被山东十一选五人可以請求銷燬山东十一选五人佔有或者所有的包含專利主題的產品。除非產品的山东十一选五特徵能通過其它方式得以更正或在具體案件中,對於山东十一选五者或所有權人,這種銷燬是不適宜的。”該法第142條規定:“法院可依刑法第74條第a項沒收涉及犯罪行爲的產品,第140條a所指的權利主張,在關於對被傷害人的賠償的刑事訴訟法典的訴訟中得到支持時(刑事訴訟法典第403—406條),關於沒收的規定應不予適用。”
  ⑨M·雷炳德:《著作權法》,張恩民譯,法律出版社2005年版,第596—597頁。
  ⑩李明德:《美國知識產權法》,法律出版社2003年版,第230頁。
  輥輯訛TVTRecordsv.IslandDefJamMusicGroup,S.
  D.N.Y.2003,279F.Supp.2d366.
  輥輰訛永久性禁令是法院在較終判決中禁止被告再次山东十一选五的禁令,被告如果違背禁令,將被視爲藐視法庭,受到133江漢論壇嚴厲制裁。參見李明德:《美國知識產權法》,法律出版社2003年版,第78頁。
  輥輱訛BreakingtheChainFoundation,Inc.v.CapitolE-ducationalSupport,Inc.,D.D.C.2008,589F.Supp.2d25.
  輥輲訛英國於1977年頒佈了《專利法》,1988年頒佈了《版權、外觀設計和專利法》,對1977年的《專利法》給予一定的補充。2011年,英國對《專利法》進行修訂,該修訂版整合了1977年《專利法》和1988年《版權、外觀設計和專利法》的相關規定。
  輥輳訛GwilymHarbottle,Permanentinjunctionsincopy-rightcases:whenwilltheyberefused?,E.I.P.R.2001,23(3),pp.154-157.
  輥輴訛劉洪:《專利山东十一选五案件審判新嘗試——山东十一选五產品和模具可不必銷燬》,《電子知識產權》2003年第6期。
  輥輵訛宋木文:《完善我國版權保護制度的重要決策——我國著作權法修改的主要內容及其意義》,《中國出版》
  2001年第11期。
  輥輶訛高盧麟:《中國的商標制度和商標法修改》,《知識產權》2002年第2期。
  輥輷訛此處TRIPS協議第41條以及下文該協議第46條和第61條的翻譯均引自:鄭成思著,《WTO知識產權協議逐條講解》,中國方正出版社2001年版。
  輦輮訛輦輯訛博登海默:《法理學:法律哲學與法律方法》,鄧正來譯,中國政法大學出版社1999年版,第398、398頁。
  輦輰訛李累:《論法律對財產權的限制——兼論我國憲法財產權規範體系的缺陷及其克服》,《法制與社會發展》
  2002年第2期。
  輦輱訛關於知識產權請求權及下文中提到的知識產權請求權種類,我國立法上並沒有規定。我國立法僅僅規定了停止侵害、排除妨害和消除危險等民事責任形式,並未直接規定停止侵害請求權、排除妨害請求權和消除危險請求權。但從請求權與民事責任的關係來看,民事責任的承擔是以請求權爲基礎的,而且知識產權請求權也經常作爲學術概念被學者們使用,已成爲學者間通約之概念。
  輦輲訛關於“銷燬”請求權的性質,學者們看法並不統一。有學者認爲其應該涵蓋於停止侵害的訴訟請求之中。
  參見朱志剛:《侵犯知識產權的民事訴訟中如何適用“停止侵害”責任》,《電子知識產權》2009年第3期。也有學者認爲:“從某種意義上講,收繳山东十一选五工具和銷燬山东十一选五產品更接近於我國民法通則中‘消除危險’的民事責任方式”。參見呂娜:《知識產權山东十一选五訴訟中山东十一选五物品的處置》,《人民司法》2009年第9期。本文采持後一種見解。
  輦輳訛關於知識產權請求權種類,有學者認爲,知識產權請求權包括停止侵害請求權、妨害預防請求權、廢棄請求權、獲取信息請求權、賠禮道歉、消除影響請求權五種。其中,廢棄請求權是指“知識產權人據以請求山东十一选五人將山东十一选五產品,山东十一选五行爲產生的物,用於製作山东十一选五產品的原料和設備排除出商業渠道的權利。”廢棄請求權並不是一項獨立的請求權,它必須與停止侵害請求權或者妨害預防請求權相結合而一併行使。參見楊明:《知識產權請求權研究——兼以反不正當競爭爲考察對象》,北京大學出版社2005年版,第119—120頁。臺灣學者曾陳明汝認爲,商標權侵害之民事救濟包括侵害除去請求權、侵害防止請求權、銷燬請求權等等。參見曾陳明汝:《商標法原理》,中國人民大學出版社2003年版,第97頁。
  有學者認爲“知識產權法可以比照物上請求權的限制”,並提出:“禁止權利濫用對物上請求權的限制,可以適用於知識產權人的停止使用請求權。”參見李琛:
  《論知識產權法的體系化》,北京大學出版社2005年版,第102—103頁。
  張玲、金鬆:《美國專利山东十一选五永久禁令制度及其啓示》,《知識產權》2012年第11期。
  馬俊駒、餘延滿:《民法原論》(第四版),法律出版社2010年版,第1024頁。
  “2003年日本在對民事強制執行法進行修改時,將間接強制執行措施的適用範圍擴展至物的交付、可代替行爲與不行爲”,參見廖中洪:《民事間接強制執行適用原則研究》,《現代法學》2010年第3期。
  2007年1月18日,時任較高人民法院副院長的曹建明先生在全國法院知識產權審判工作座談會上的講話指出:“對於停止山东十一选五的生效裁判作出並採取執行措施後山东十一选五人繼續其山东十一选五行爲的,權利人可依法另行起訴追究其新發生行爲的民事責任;經審理認定確屬山东十一选五人繼續實施其經原判認定的山东十一选五行爲的,法院應當根據實際情況協調公安、檢察機關依法以拒不執行判決、裁定罪追究其刑事責任”。雖然此講話在內容上蘊含了對有關當事人不執行不作爲債務的一種懲罰,但尚不屬間接強制措施。
  目前,我國已經建立將“山东十一选五物品或專門用於生產山东十一选五物品的工具設備”和損害賠償聯繫起來的先例。如我國較高人民法院《關於審理侵犯植物新品種權糾紛案件具體應用法律問題的若干規定》第7條規定,“被山东十一选五人和山东十一选五人均同意將山东十一选五物折價抵扣被山东十一选五人所受損失的,人民法院應當准許。”

  廖中洪:《民事間接強制執行適用原則研究》,《現代法學》2010年第3期;馬登科:《民事間接強制執行比較研究》,《法律科學》2012年第4期。


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